Субподряд в госзакупках по 44-ФЗ: когда можно и какие риски

Вопрос «а можно ли отдать часть работ на субподряд» возникает у победителя тендера обычно поздно, когда контракт уже подписан и сроки горят. По 44-ФЗ в большинстве случаев привлекать соисполнителей можно, но есть три ситуации, где это запрещено, ограничено или, наоборот, обязательно. Разберём, когда заказчик вправе требовать личного исполнения, как считается обязательная доля для СМП и СОНКО и кто платит, если субподрядчик подведёт.

Можно ли вообще привлекать субподрядчиков по 44-ФЗ

Закон № 44-ФЗ прямого запрета на субподряд не содержит. Действует общее правило Гражданского кодекса: если иное не установлено законом или договором, исполнитель вправе привлекать к работе третьих лиц.

Дальше всё зависит от предмета контракта:

• Подряд и поставка. По статье 706 ГК подрядчик по умолчанию может нанять субподрядчика. Чтобы запретить это, нужно специальное основание в законе.
• Возмездное оказание услуг. Здесь логика обратная. Статья 780 ГК требует личного исполнения, если в контракте не написано иное. То есть на услуги субподряд возможен, только когда заказчик прямо это разрешил в проекте контракта.

Отсюда первое правило: читайте проект контракта до подачи заявки. Если там нет ни запрета, ни требования о личном исполнении, на подряд и поставку соисполнителей привлекайте без отдельного согласования с заказчиком. Согласовывать кандидатуры субподрядчиков заказчик по 44-ФЗ права не имеет, и судебная практика это подтверждает: подрядчик отвечает за результат, а как он его достигает — его внутреннее дело.

Поголовный запрет «выполнить все работы своими силами» в документации неправомерен. ФАС такие условия снимает: ограничить субподряд заказчик может только в пределах, прямо установленных постановлением Правительства, а не по собственному усмотрению.

Когда заказчик вправе требовать личного исполнения

Единственный легальный механизм заставить подрядчика делать часть работ самостоятельно описан в части 2 статьи 110.2 закона № 44-ФЗ. Она касается строительства и реконструкции объектов капитального строительства.

Правительство утвердило конкретный перечень таких работ постановлением от 15.05.2017 № 570. По нему заказчик включает в документацию виды и объёмы работ, которые победитель обязан выполнить лично, без передачи на субподряд. Из общего списка подрядчик при заключении контракта сам отмечает, что именно будет делать своими силами. Поэтому при анализе тендерной документации этот пункт ищите в первую очередь: он меняет схему исполнения сильнее, чем цена.

Объём личного исполнения нормирован. С 1 июля 2018 года совокупная стоимость работ, выполняемых подрядчиком самостоятельно, должна составлять не менее 25% цены контракта. За нарушение этого условия предусмотрен штраф 5% от стоимости работ, которые подрядчик был обязан сделать сам, но отдал на сторону.

Важная деталь: норма работает только для строительных контрактов из перечня ПП № 570. Перенести её на поставку оборудования или, скажем, на уборку территории нельзя. Если заказчик в обычной закупке услуг пишет «личное исполнение, субподряд запрещён», это повод для жалобы в антимонопольную службу.

Обязательная доля субподряда для СМП и СОНКО

Тут механика противоположная. Закон не запрещает субподряд, а обязывает к нему. Часть 5 статьи 30 закона № 44-ФЗ даёт заказчику право установить в извещении требование к поставщику, который сам не относится к малому бизнесу или социально ориентированным НКО, привлечь к исполнению контракта субподрядчиков и соисполнителей из числа СМП и СОНКО.

Если такое требование установлено, по части 6 статьи 30 условие об объёме привлечения вносится прямо в контракт в виде процента от цены. Типовые условия таких контрактов утверждены постановлением Правительства от 23.12.2016 № 1466. Минимальный объём привлечения СМП и СОНКО по нему не может быть меньше 5% цены контракта.

Если же вы сами малый бизнес, СМП-статус работает на вас и при участии в тендерах: часть закупок заказчики проводят только для малого бизнеса, а в остальных вы и есть тот субподрядчик, кого генподрядчик обязан привлечь. Как этим пользоваться, разобрали в статье про преимущества участия в закупках для СМП по 44-ФЗ.

Как оформить обязательную долю на практике

Постановление № 1466 задаёт не только процент, но и порядок действий генподрядчика. Логика примерно такая:

1. Видите в извещении требование по части 5 статьи 30 и зафиксированный процент. Это значит, что часть контракта придётся отдать малому бизнесу, даже если технически вы могли бы сделать всё сами.
2. Закладываете эту долю в расчёт ещё на этапе заявки. Найти добросовестного субподрядчика-СМП под конкретный объём и сроки заранее проще, чем после подписания.
3. После заключения контракта в установленный срок направляете заказчику сведения о привлечённых СМП и СОНКО с подтверждающими документами (договоры, акты, декларации о принадлежности к малому бизнесу).
4. Оплачиваете субподрядчику в сжатый срок. Для расчётов с СМП действует сокращённый срок оплаты по 44-ФЗ: 7 рабочих дней с даты подписания документа о приёмке. Просрочка перед малым бизнесом контролируется отдельно — детали в материале про сроки оплаты по госконтракту 44-ФЗ.

Кандидатов в субподрядчики проверяйте заранее по тем же закупочным базам, что и конкурентов. В TenderScan видно, в каких тендерах участвовала компания, есть ли она в реестре недобросовестных поставщиков и тянет ли заявленный объём. Это снижает риск отдать долю исполнителю, который потом сорвёт сроки.

Пороги и обязанности: коротко в таблице

Ситуация	Норма	Ключевой порог
Личное исполнение в стройке	ст. 110.2 № 44-ФЗ, ПП № 570	не менее 25% цены контракта своими силами
Штраф за нарушение личного исполнения	ПП № 570	5% от стоимости переданных на сторону работ
Обязательная доля субподряда СМП/СОНКО	ч. 5 и 6 ст. 30 № 44-ФЗ, ПП № 1466	не менее 5% цены контракта
Срок оплаты субподрядчику-СМП	44-ФЗ	7 рабочих дней с даты приёмки

Кто отвечает за субподрядчика: риски генподрядчика

Главное заблуждение: «контракт сорвал субподрядчик, значит, и спрос с него». Перед заказчиком отвечает только тот, кто подписал контракт. По статье 706 ГК генеральный подрядчик несёт перед заказчиком ответственность за действия субподрядчика, а перед субподрядчиком отвечает за заказчика. Прямой связки между заказчиком и субподрядчиком нет.

На практике это означает несколько конкретных рисков:

• Просрочка и пени. Субподрядчик задержал работы, но неустойку по контракту платит генподрядчик. Взыскивать убытки с субподрядчика придётся отдельно, уже по гражданскому договору между вами.
• Качество. Заказчик предъявляет претензии к результату вам, а не исполнителю. Брак субподрядчика становится вашим браком.
• РНП. Если контракт расторгнут из-за провала субподрядчика, в реестр недобросовестных поставщиков попадёт ваша компания. Двухлетняя блокировка от закупок ударит именно по вам.
• Штраф за несоблюдение доли СМП. Не привлекли малый бизнес там, где это требовалось по статье 30, или не подтвердили привлечение документами — получаете штраф по условиям контракта и ПП № 1466.

Отсюда два защитных приёма. Первый: переносите ответственность вниз по цепочке. В договоре с субподрядчиком пропишите те же сроки и штрафы, что и в госконтракте, плюс компенсацию ваших пеней перед заказчиком. Второй: оставляйте себе запас по срокам. Если госконтракт нужно сдать к 30-му числу, ставьте субподрядчику дедлайн на неделю раньше, чтобы успеть переделать.

Часто задаваемые вопросы

Может ли заказчик запретить субподряд полностью?

Нет, кроме одного случая. Полный запрет неправомерен, и ФАС такие условия отменяет. Требовать личного исполнения заказчик вправе только для конкретных видов строительных работ из перечня ПП № 570 и только в рамках статьи 110.2. На поставку и большинство услуг блокировать субподряд нельзя.

Нужно ли согласовывать субподрядчика с заказчиком?

По 44-ФЗ нет. Если контракт не требует личного исполнения, подрядчик сам решает, кого привлечь, и не обязан получать одобрение заказчика. Исключение — обязательная доля СМП: тут вы не согласовываете кандидата, но обязаны отчитаться о привлечении документами.

Что будет, если я сам СМП, а в контракте есть требование о привлечении СМП?

Требование части 5 статьи 30 адресовано поставщикам, которые малым бизнесом не являются. Если вы сами относитесь к СМП или СОНКО, привлекать к субподряду другой малый бизнес вы не обязаны: цель нормы уже достигнута вашим участием.

Как считается доля 25% по строительству и 5% по СМП?

Обе доли считаются от цены контракта. Порог 25% по ПП № 570 задаёт минимальную стоимость работ, которые подрядчик делает сам. Порог 5% по ПП № 1466, наоборот, задаёт минимальный объём, который отдаётся субподрядчикам из числа малого бизнеса. Конкретный процент СМП заказчик фиксирует в контракте, и он может быть выше 5%.

Что сделать перед подачей заявки

Откройте проект контракта и найдите три вещи: есть ли требование о личном исполнении по ПП № 570, установлена ли обязательная доля СМП по статье 30 и какие сроки оплаты прописаны. Эти пункты меняют экономику сделки сильнее, чем сама цена. Если планируете брать объём под субподряд, отбирайте на старте подходящие тендеры — те, где заказчик и так требует долю СМП: для генподрядчика это готовая ниша. ИИ-поиск тендеров по характеристикам ТЗ и КТРУ в TenderScan собирает такие лоты по всем площадкам, а заодно показывает историю участников. Подберите исполнителей и проверьте их благонадёжность до торгов, а в договорах с ними дублируйте свои обязательства перед заказчиком. Тогда чужой срыв не превратится в вашу строчку в РНП.